作者：汪美芬律师

娃哈哈集团家族成员争产大战在创始人去世一年多之后，在香港和内地法院同时拉开了帷幕，大家对案件相关的法律问题展开了激烈的讨论，最初主要围绕着“被继承人在香港设立的信托是否成立、宗馥莉能否凭借手持的2020年遗嘱取得境外的所有财产、私生子是否享有继承权、被继承人去世后如何确定亲子关系“等，随着更多文件和细节的披露，关注的焦点也转向了“宗馥莉真的输了吗？宗馥莉是否可以不履行设立信托的义务？受托人违反受信义务的法律后果是什么？是由法院确认相关信托成立，还是由受托人承担违约责任？”等，相信随着案件的进展，还会出现更多的法律问题。死亡是每个人不可避免的，如何在生前安排好身后事，是事关所有家庭成员的重大决策。每次热点事件出现后，围观、讨论只是一方面，推人及己，从事件中思考我们应该怎么做则是更为重要的一方面。

既包括被继承人和继承人可能出现婚姻变动，如离婚、再婚等，也包括被继承人存在非婚生子女、与前配偶所生的子女、有扶养关系的继子女等情形。

导致的后果——在法定夫妻共同财产制（即：如果没有特别约定，夫妻一方在婚姻关系存续期间所得的大部分财产，包括夫妻一方继承或者受赠的财产，除非遗嘱或者赠与合同中确定只归一方所有，都属于夫妻共同财产，归双方共同所有。即使是婚后由一方父母全额出资购买的房产，如果没有约定或者约定不明确的，法院也可以酌情确定对方是否有权分割以及分割的具体数额）下离婚财产分割以及法定继承（即：非婚生子女、有抚养关系的继子女与婚生子女享有同等的继承权）产生的法律后果往往不是拥有大额财产的一方或一方父母所期望的结果，中国人朴素的传承观念通常是把财产留给和自己有血缘关系的子女，而非其他人，并且只归子女个人所有，而不是由他们和配偶共同所有。

也就是说，继承案件的第一步，相关财产是否属于遗产，就可能存在各种争议，如何从源头上避免这种争议，是拥有大额财产的一方或一方父母首先需要思考和解决的问题，需要认真审视自己或子女的婚姻、财产、子女情况，提前作出规划和安排，以避免自己或子女婚姻破裂或离世导致的一系列纠纷和后果。

拥有大额财产的家庭，往往还存在财产分布在多个法域、家庭成员拥有多国身份等情况，而不同国家/法域之间法律规定、税收制度、司法实践大相径庭，适用不同的法律可能产生截然不同的法律后果或者税务负担（比如：美国对其税务居民，包括绿卡持有者，实行全球征税；美国对其税务居民的全球资产征收遗产税、对非美国公民在美国境内的资产征收遗产税，遗产税税率最高可达40%），继而出现家庭成员之间股权或房产代持（通常由不拥有美国身份的家人代为持有中国大陆地区的股权或房产），代持人离世或丧失民事行为能力；被继承人在不同法域设立了遗嘱、信托，遗嘱、信托指向的财产分布在遗嘱行为地或者信托设立地之外，而各法域有关遗嘱、信托成立、生效的规定各不相同，就会出现有关遗嘱是否有效，信托是否成立？能否被遗嘱行为地或者信托设立地之外的国家所承认？应该适用哪个国家的法律？存在多份遗嘱，以哪一份为准？等一系列问题，从而需要一开始就有专业人员介入，进行系统地筹划。

血脉亲情原本是最为坚固的，一旦对簿公堂、发生诉讼，昔日的情感就会不复存在，造成兄弟姐妹之间反目成仇、父母子女之间亲情破裂；继承诉讼，特别是涉外继承诉讼，还存在流程、手续复杂、周期冗长、费用高昂等问题，极其耗费继承人的心力；案件结果不确定也会导致家庭财产、家族企业无法平稳、有序地传承。

最直接有效的方式，当然是通过协议约定的方式，确定有关财产为一方的个人财产或者确定只归一方或一方子女个人所有，比如：订立婚前财产协议、婚内财产约定、签署赠与合同等。但是，目前实践中，大多数人要么没有签订协议的意识，要么碍于种种原因，不会提出签订协议的要求或者无法签订协议，要么对协议的形式、内容、效力等缺乏了解，导致所签订的文件达不到财产约定的目的。

比如，将一方婚前个人所有的房产约定为另一方所有或者夫妻共同所有，但是没有办理房产的过户手续； 又比如，签订的并非是真正的婚前或婚内财产协议，而是诸如净身出户、放弃继承等承诺书或者忠诚协议或者离婚协议等。

关于离婚协议中净身出户的条款、忠诚协议等，实践中已经有广泛的讨论，此处不再赘述，这里着重探讨一下“是否可以在婚前财产协议或者婚内财产协议中约定放弃继承权？”对于这一问题，实践中存在不同的观点，容易产生争议。有观点认为，双方可以就相关财产权利进行约定，法无禁止即可为。也有观点认为，双方作出约定时，继承的事实尚未发生，双方并未实际享有继承权，继承权的放弃应在继承开始之后进行，提前由双方约定或一方声明放弃，不产生放弃的法律后果。这也是实践中需要特别注意的。

通过订立遗嘱，可以解决由谁来继承遗产的问题，但是由于这种指向性无可避免会损害没有被指定继承的人的利益，因此，实践中，有关遗嘱的形式、内容、效力等争议向来不止，严格按照法律规定的要件去订立遗嘱，由专业人士起草、见证遗嘱或者去公证处办理公证遗嘱，以及及时对遗嘱进行更新等，都是实践中需要着重考量的问题。由于遗嘱、特别是包含涉外因素的遗嘱问题非常复杂，此处不展开论述。

这里需要澄清的一个问题是，是否办理了公证遗嘱，将来就可以凭公证遗嘱直接办理房产过户手续。事实上，不是。以国内办理继承房产的过户手续为例，根据国内现行法律以及行政部门的规定，即使父母生前订立了合法、有效的公证遗嘱，也不能依据公证遗嘱办理房产的过户手续，而是只能依据法院的判决书、调解书或者公证处出具的继承权公证书才能办理过户手续。

很多人就会想，既然办理过户没那么简单，那么，不办理过户，直接出售是不是就比较容易？比如，子女、孙子女都在国外了，将来也没有再回国的打算，国内的房产将来也用不到了，由国内的父母在生前订立合法、有效的遗嘱，并在遗嘱中明确载明：名下房屋在生前由其居住使用，在其去世后，由指定的遗嘱执行人（在国内）进行出售，所取得的售房款平均分配给其在国外的子女或孙子女。在现行司法实践中，能否实现由遗嘱执行人依据这一遗嘱内容办理房产的出售手续？

答案是否定的，笔者曾咨询北京、上海、深圳等多地房管部门，得到的答复均是：一旦被继承人去世，即发生继承，指定的遗嘱执行人不能再依据被继承人生前的遗嘱（或者书面授权）办理房产出售手续，而只能在继承完成之后，由继承人再委托代理人办理房产出售事宜。也就是说，还是要先走继承的程序，通过法院生效的裁判文书或者由公证处办理继承权公证，把相关房产过户到继承人名下，才能继续办理房产出售事宜。这与大家所认为或者想象的《民法典》实施后，遗产管理人应该可以办理此类事务还是有一定差距。

1. 信托财产的独立性，使得信托财产与信托关系各当事人的固有财产相分离，包括：

   （1）与委托人的资产相独立，从而不属于委托人的财产和遗产，进而避免离婚财产分割、遗产继承、财产清算或者债务清偿以及强制执行；（2）与受托人的资产相独立；（3）与受益人的资产相独立，从而避免受益人因婚姻出现变化、挥霍等造成财产损失。

   
   

2. 信托的税务优势，也是很多人进行资产规划时选择设立信托的一个重要原因。比如股权信托的税收递延功能；美国家庭信托在特定情况下，可免交遗产税；同时，美国信托还根据美国法院是否能够对该信托的管理实施主要的监管权并且美国人是否有权控制该信托的所有重大决策，分为美国国内信托和外国信托，而外国信托又分为外国委托人信托FGT和外国非委托人信托FNGT，而外国委托人信托由于委托人系非美国人，即使受益人为美国身份，包括拥有美国籍或者取得美国绿卡，仍可以享受美国税法上的诸多税务优势而广受推崇——信托本身不被认定为独立的纳税实体；委托人个人仍然被视为持有信托中的资产及产生的收益，从而可以按照非美国税务居民的标准来承担纳税义务，即不需要对来源于美国境外的收入缴纳个人所得税；委托人在世期间，向受益人进行分配，视为外国信托或个人对受益人的赠与，受益人不需要缴纳个人所得税或者赠与税；当然，委托人去世后，外国委托人信托就会转变为外国非委托人信托，就有可能触及Throwback Tax Rule，从而承担额外的税务风险。

   
   

3. 信托的私密性和免于遗嘱认证的功能，也是很多人选择设立美国家庭信托的原因。与遗嘱在被继承人去世后，需要向法院申请遗嘱认证（Probate），由法院确认遗嘱的效力以及遗嘱执行人的资格、清点遗产、确认遗产的价值和归属并监督被继承人债务清偿，遗嘱涉及的财产需要进行公示不同，信托不需要进行遗嘱认证程序，不需要公开信托文件的内容、信托财产及其分配情况等等，有助于保护家庭/家族财产的私密性，符合很多人财不外露、事以密成的心理。避免遗嘱认证程序还有一个重要的原因是，遗嘱认证程序非常复杂（如果在其他州拥有不动产，还需要在该州也启动一个独立的遗嘱认证程序），且存在耗时长（几个月到数年）、费用高昂（律师费用、遗嘱执行人费用、评估费用、法院费用等）等缺点。而信托可以避免这一程序，从而可以快速地实现资产的传承。

   
   

4. 信托的灵活性，也是很多人选择设立信托的原因，不同类型的信托可以满足委托人的不同需求，如国内信托（依据我国《信托法》）、离岸信托（根植于英美普通法）；以美国信托为例，可以分为：生前信托living trust, 不可撤销信托irrevocable trust, 遗嘱信托testamentary trust、人寿保险信托irrevocable life insurance trust、特殊需要信托special needs trust、朝代信托dynasty trust、慈善信托charitable trust等, 每种信托承载不同的功能，可以满足委托人的不同需求，也各有优缺点。实践中，当事人可以根据实际情况选择设立不同的信托。

当然，信托在实践中也存在很多问题，关于信托是否成立和有效、信托有没有被击穿、信托财产能否被强制执行等，是很多案件中的争议焦点所在。

我国《信托法》规定，信托必须采取书面形式，信托合同签订或受托人承诺信托时，信托成立；信托生效则信托当事人需要符合法律、行政法规规定的要求，要有确定的信托财产，且是委托人合法所有的财产，要有设立信托的意思表示并交付信托财产，并且要有明确、合法的信托目的。

而香港信托不仅有明示信托express trust，也有法定信托statutory trust，即在当事人明确以trust deed, will或者其他书面形式表示订立信托之外，法院可以根据某些法律原则认定信托成立。回到娃哈哈继承案，这一点，相信将来在法庭上，会成为双方争锋的焦点，即法院是否可以根据宗馥莉接受了被继承人的委托，承诺设立信托而推定信托成立？如果不推定信托成立，宗馥莉又应该承担什么样的违约责任？同时，新修订的香港《受托人条例》第41条X项规定，如设立信托的人（财产授予人）为其本人保留在该信托下的任何或全部投资权力或资产管理职能，该信托并不仅因该项保留而致无效。

美国《统一信托法典》规定，信托的成立委托人必须有设立信托的行为能力、有明确的设立信托的意图、有确定的受益人、受托人有履行信义义务的职责、单一受托人和单一受益人不是同一人。同时，只有当信托目的合法、不违反公共政策且有可能实现时，信托才成立，并且要求信托及其条款必须为受益人的利益而设立；因欺诈、胁迫或不当影响而设立的信托无效。另外，对于信托的形式，则并不要求必须有信托文件或者必须是书面形式，口头信托及其条款，能够通过明确并且有力的证据证明的，也能被认定为成立。此外，部分州还有禁止永续规则，即私人信托的最长期限不得超过委托人（或者受益人）的终身加上死后21年。

对于在其他法域设立的、不是以遗嘱的形式设立的信托，《统一信托法典》规定：如果其在设立时，符合信托文件签署地的法律或者符合以下法域的法律，则为有效成立：（1）委托人居住地、居所地或者国籍地的法律；（2）受托人居住地或经营地的法律；或者（3）任何信托财产所在地的法律。

而有关信托有没有被击穿、信托财产能否被强制执行都与“信托财产是否真正独立”密切相关，如果委托人对信托财产保留绝对或者过多的控制权，就容易导致对信托财产是否独立、信托是否有效以及是否被击穿等产生争议，因此，实践当中需要特别注意。

人寿保险的保险金是否属于遗产，根据保险合同中是否指定了受益人而有所不同，根据《保险法》的规定，人身保险合同中明确指定了身故受益人的，保险金不作为被保险人的遗产，保险公司应该直接向受益人支付。

因此，购买人寿保险、指定受益人，把相关财产排除在遗产范围之外，从而避免发生继承的程序，并实现定向分配，成了很多人的选择。特别是香港、美国的人寿保险在此之外，还有币种选择灵活，可以进行多币种配置，杠杆高、种类丰富（定期寿险，终身寿险，储蓄分红型寿险、指数型寿险等等），可以满足投保人各种不同的需求，以及理赔便利、免赠与税、遗产税等一系列优点，而广受青睐。当然，在税务方面，因投保人、被保险人、受益人税务身份的不同，在实践中，需要结合实际情况进行具体规划，以最终达到税收减免的目的。