【中文关键字】平行进口；商标侵权；权利用尽；报酬理论；渠道垄断

作者：刘东海律师

一、平行进口的定义

    “平行进口”一词译自英文“parallel import”。“parallel”含义为“平行的”，“import”含义为“进口”。“平行进口”只是英文“parallel import”的直译，英文“parallel import”对于在中国的语言环境下定义“平行进口”并没有任何帮助。

    从字面理解来看，平行进口首先是一个进口问题，也就是一个贸易问题，非法律问题。而用“平行”来限定“进口”，则应将问题的研究重点转移到“平行”二字之上。

    有学者认为平行是指进口渠道的平行，即知识产权权利人自己或者经过授权的经销商的进口和未经授权的第三人的进口两个渠道之间平行，其中未经授权的第三人的进口即为平行进口。有学者认为平行是指知识产权权利的平行，即在出口国和进口国有相同的知识产权，并且知识产权权利人相同。

    什么是平行进口，各国立法以及国际公约并没有一个明确的定义。

    国际法协会国际贸易法委员会1997年《关于平行进口的研究报告》对平行进口定义为：平行进口是指权利人或经权利人同意将知识产权产品或服务在权利保护国之外投放市场后，第三人将该产品进口至权利保护国的现象。

    从这一定义来看，平行进口有三个构成要件：一是进口的附着有知识产权的产品在进口国之外被合法投放市场；二是该知识产权在进口国同样受保护；三是进口人属于知识产权权利人或经权利人授权的人之外的主体，即进口人未经知识产权权利人授权。

    国外学者对于平行进口的含义没有达成共识，我国学者也从不同角度进行阐述。无论是何种阐述、何种差异，前提都是相同的，即平行进口问题的提出，是基于进口的产品附着有知识产权而需要对进口国的知识产权给予保护，由此才引发了有关平行进口的侵权诉讼。如果产品上并没有附着知识产权，则是单纯的贸易问题。

    对于平行进口之平行二字的含义，笔者认为：虽然进口是一种贸易行为，但平行进口是伴随着知识产权保护而提出的概念，平行进口只有在涉及知识产权保护时才有意义。因此，渠道的平行，对于定义平行进口并没有实质性意义，而知识产权权利在不同有效法域范围内的平行才有意义。权利的平行意味着权利主体的同一或者经过权利主体的许可。如果不同有效法域范围内的两个权利归属不同主体，则权利之间不可能平行，而必然形成交叉。交叉的知识产权在不同法域范围内保持着各自权利的效力范围，也就是基于国家主权独立而必然衍伸的知识产权地域性原则。一旦有一方侵入对方的领地，则必然构成侵权。

    因此，笔者认为：平行进口之平行二字，应指不同法域范围内的两个知识产权间的平行，即知识产权权利的平行。

    平行进口涉及的是产品的进口，而并非产品上所附着的知识产权。但因为产品上附着有知识产权，因此，才会引发平行进口侵权问题。侵权类型根据产品所附着的知识产权的不同而通常涉及到商标侵权、专利侵权、著作权侵权。由于本文是对商标问题的实务研究，因此，如无特别说明，本文平行进口特指涉及商标问题的平行进口。

    对于平行进口中的商标侵权问题，实务界通常称为“商标平行进口”。笔者认为，这种说法并不准确，容易被理解为商标权利本身的进口，而并非附着有商标的产品的进口。笔者认为比较准确的说法应当是“商标侵权案件中的平行进口”。

    在我国涉及平行进口的商标侵权案件中，很少有判决书对平行进口进行定义。究其原因，笔者认为可能包括三个方面：一是平行进口在法律条文上没有明确规定；二是平行进口问题在理论上没有形成统一的认识；三是涉及到平行进口的实务案件只需要按照商标法的一般侵权规定解决即可，而无需阐述并归纳这一类问题。

    在笔者检索的案件中，有两个案件给平行进口下了定义。

    在LECOQSPORTIF商标侵权案[(2011)二中民初字第11699号]中，北京市第二中级人民法院认为：商标平行进口问题，目前，普遍认为，商标的平行进口是指在国际贸易买卖中，一国进口商在某一项商标权或商标使用权受本国法律保护的前提下，未征得本国商标权利人或商标使用权人许可，将从国外购得的相同商标的商品进口到本国的行为。商标的平行进口一般具备以下几个特点：平行进口的商品所涉及的商标权在进口国已受到法律保护；平行进口商进口的商品是商标权利人或商标使用权人生产或销售的同一品牌的商品；平行进口商进口的商品是通过合法手段取得的；平行进口商是将在进口国的商标权人或商标使用权人的商品进行分销或转销。

    在COO.N商标侵权案[ (2016)浙01民终2178号]中，杭州市中级人民法院认为：平行进口一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。

    对于平行进口的定义，笔者无力超越前辈和同仁，通过对平行进口问题进行研究和理解，笔者认为，平行进口应包括两个特征：一是进口的产品所附着的商标与进口国相同的商标归属于同一权利人或受同一权利人控制；二是进口行为未获得权利人许可。

二、规制平行进口的权利穷尽原则

    权利穷尽，也称“权利一次用尽”，与首次销售原则含义相同。在商标权领域，权利穷尽是指合法附着某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人在此销售该产品或者使用该产品，商标权人都无权禁止。

    权利穷尽原则的理论基础是“报酬说”，即商标权利人已经通过首次销售获得回报，不应再继续控制产品的流通。因为商品首次销售后，物权发生转移，物权所有人对货物的处分是自由的，不应再受货物上所附着的商标权利人的干涉。其实质是在商标权利人对商标权的垄断权与附着有商标的货物所有权发生冲突时，对商标权的一种限制。

    在KOSTRITZER商标侵权案[（2014）三中民（知）初字第12873号]中，北京市第三中级人民法院认为：商标权对于其权利人的意义在于保护权利人的投资，在商标权人同意首次投放市场之后，其已经获得足额的回报，在商标权人许可使用其商标的商品出售后，他人再如何转售该商品，该商标权人无权过问。

    在FENDI商标侵权案[(2016)沪0115民初27968号]中，上海市浦东区人民法院认为：鉴于涉案店铺销售的系正牌产品，根据商标权用尽原则，对于经原告许可合法投放市场的商品，被告益朗公司在购买后无须经过原告许可，就可将该带有商标的商品再次出售或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。

    在PRADA商标侵权案[(2015)滨民初字第1515号]中，天津市滨海新区人民法院认为：商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需的基础规则之一。在此基础上，若商品确实来源于商标权人，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常竞争秩序建立的进程。

三、我国司法实践中平行进口纠纷产生的原因

（一）打破了商标权人对市场的分割

    大王制纸株式会社（以下称：大王株式会社）是第16类第9855005 号COO.N商标注册人，该商标许可给大王(南通)生活用品有限公司（以下称：大王南通公司）使用。大王株式会社在日本投放的产品包装上标注了“日本国内贩卖品”字样。在中国投放的产品由大王南通公司生产。

    针对中国经销商销售从日本平行进口的COO.N品牌纸尿裤，大王株式会社、大王南通公司分别在天津[(2015)滨民初字第1154号|（2017）津02民终2036号]、浙江[(2015)杭萧知初字第21号|(2016)浙01民终2178号]提起诉讼。两地法院均认定平行进口产品的销售行为合法。

    限定商品只能在某一特定区域销售，就是对市场进行的人为分割。在市场分割的基础上，可以保证商标权利人投放差异化产品、制定差异化价格，通过限制产品的自由流通，实现垄断利益最大化。

（二）破坏了商标权人对销售渠道管控

    普拉达有限公司（以下称：普拉达公司）是第18类商品上第1263052号PRADA商标注册人。PRADA在中国一直采取直营店的模式经营。直营店模式可以保证统一的店面装潢，有利于维护品牌形象。同时，对渠道的把控，可以使商标权人垄断利益最大化。

    普拉达公司针对近年来出现的平行进口问题，发起了很多诉讼。其中：广东案[ (2014)珠中法知民初字第112号民事判决|(2015)粤高法民三终字第612号民事判决书]因未证明属于平行进口而被判侵权；天津案[(2015)滨民初字第1515号]判定平行进口不侵权；新疆案[(2015)乌中民三初字第201号]判定平行进口产品销售合法，但对于商标的合理使用进行了严格限制；重庆案[（2015）渝北法民初字第11374号]判定平行进口不侵权。

    总体来看，PRADA系列案中，法院肯定了平行进口行为，但平行进口的出现无疑破坏了PRADA商标权人对销售渠道的管控，减少了其垄断利益。

（三）对进口商利益的冲击

    法国大酒库股份公司（以下称：大酒库公司）是33类商品上第7934375号J.P.CHENET商标注册人。2009年3月9日，大酒库公司同天津王朝葡萄酒酿酒有限公司(以下简称：王朝公司)订立独家销售合同，授权王朝公司为中国境内的独家经销商，独家销售大酒库公司的涉案品牌葡萄酒。

    慕醍国际贸易(天津)有限公司（以下称：慕醍公司）进口的“J.P.CHENET”葡萄酒是从英国CASTILLON公司处购得，CASTILLON公司系从大酒库公司的英国经销商AMPLEAWARDLTD(以下简称AMPLEAWARD公司)处购得。

    大酒库公司提出其在与AMPLEAWARD公司的合同中已经明确约定只能在英国销售，禁止销售到其他国家，并且认为慕醍公司的进口行为会造成国内经销商利益的损害。

    的确，王朝公司作为J.P.CHENET品牌葡萄酒独家经销商，获得了中国市场销售的垄断权。在此基础上，王朝公司前期对于品牌的推广投入较多。慕醍公司的平行进口，既绕开了商标权授权的障碍，又无形中借助了王朝公司前期对品牌推广所获得的品牌影响力，对王朝公司的垄断权造成了损害。

四、我国规制平行进口的法律与国情考量

（一）法律规制

    从我国目前关于平行进口商标侵权案件的司法实务来看，虽然不免在说理部分加入权利穷尽原则、报酬理论，但最终会回归到《商标法》本身。商标法对被控侵权标识的使用在于防止混淆的发生。平行进口的产品与中国商标注册的权利人同一，即未经授权进口的产品与经过授权进口的产品同出一源。相同的商业标识，相同的商标权利人，当然不会造成消费者的混淆误认。商标侵权禁止的是权利人之外未经许可的使用行为，而平行进口所使用的商标，本身并非经营者的使用行为，而是商标权人自己的行为，商标权人自己禁止自己使用，于法于理不通。

    在销售平行进口产品过程中必要的商标使用行为的合法性问题，将在本文第五部分讨论。总之，司法实务在适用《商标法》完全可以解决平行进口商标侵权问题的情况下，裁判说理引入权利穷尽原则、报酬理论，并没有太多实质性意义。

（二）国情考量

    知识产权本身是一种垄断权。禁止平行进口可以保证知识产权权利人对市场的分割，实现垄断利益的最大化。允许平行进口，就意味着打破了知识产权权人对市场的分割。

    一个国家的知识产权发达程度，与这个国家经济的发达程度成正比。美国无疑是最发达的国家，因此，美国的知识产权总体发达程度无疑也是世界第一。发达国家通常是知识产权产品输出国，而发展中国家或贫穷国家往往是知识产权产品输入国。发达国家需要人为的分割市场，而发展中国家需要更加自由的贸易，以便更方便也更便宜的获得所需要的货物。

    在TRIPS协议的谈判过程中，美国极力反对在TRIPS协议中规定允许平行进口。道理很简单，美国是知识产权强国，需要更高的知识产权保护，而禁止平行进口能够使美国公司获得可控的垄断利益。

    中国作为发展中国家，知识产权的保护水平应当与经济发展水平保持一致。中国的知识产权保护水平，不宜过高。中国需要多渠道获得知识产权产品，减少支付更多的垄断费用。允许平行进口，符合我国的国情。

五、商标指示性使用的合理限度

（一）裁判观点

    在“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”商标侵权案中，上海市第一中级人民法院一审判决[ (2014)沪一中民五(知)初字第33号民事判决书]认为：商标权人无权禁止他人在销售商品过程中对其商品商标的指示性使用。判断是否属于商品商标的指示性使用应当根据使用商标是否属于指示所销售商品所必需，以及使用商标是否具备了标识服务来源功能这两方面综合判断。被告在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用 “VICTORIA'SSECRET”标识属于指示性使用，在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用“VICTORIA'SSECRET”标识超出了指示所销售商品所必需使用的范围，构成了对原告“VICTORIA'SSECRET”服务商标(第35类)的侵犯。

    被告在中国女装网、中国服装品牌网、中国品牌内衣网、新浪微博、微信等网络上发布的信息主要涉及维多利亚的秘密的品牌介绍、产品介绍、门店信息、招商加盟信息，并未涉及产品的网上销售。结合整体网页内容，被告在此广告宣传过程中对“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”标识的使用，向相关公众传达的信息系被告是维多利亚的秘密的品牌经营者，开展该品牌的招商加盟业务,该种使用方式系对服务商标的使用，与“VICTORIA'SSECRET”(第35类)和“维多利亚的秘密”(第35类)商标核定使用的服务类别相同，属于在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，构成商标侵权。

    上海市高级人民法院二审判决[(2014)沪高民三(知)终字第104号]认同一审判决的观点，维持了一审判决。

    在FENDI商标侵权案 [(2016)沪0115民初27968号]中，上海市浦东区人民法院认为：鉴于涉案店铺销售的系正牌产品，根据商标权用尽原则，对于经原告许可合法投放市场的商品，被告益朗公司在购买后无须经过原告许可，就可将该带有商标的商品再次出售或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。合理使用需要考量:(1)使用行为是否出于善意和合理；(2)使用行为是否必要；(3)使用行为是否会使相关公众产生混淆和误认。被告益朗公司为了向消费者标识其商品的来源，便于消费者寻找到其欲购买的品牌，有必要在店招标明其出售产品的品牌，以明确其出售产品的类别。被告益朗公司的这种使用方式只是为了向相关公众传递其出售的商品来源于原告的客观事实，用以指示其提供的商品的真实来源，而非为了让相关公众产生混淆。其在店招中使用“FENDI”标识的行为仍然是对商品商标的一种使用，完全是为了出售“FENDI”正牌产品的合理需要，其使用方式并未超出合理使用的范畴，并不构成对原告服务商标的侵犯。原告主张的其他使用行为。(1)被告首创公司的宣传册、楼层指示牌中使用的“FENDI”标识，只是为了向相关公众指示销售“FENDI”品牌产品的地理位置，便于有购买需求的相关公众寻找到出售该品牌的店铺。被告首创公司微信公众号中使用的“FENDI”标识，也是客观介绍其商场内出售产品的品牌。被告首创公司的上述使用行为是为了帮助被告益朗公司实现再次销售“FENDI”产品的目的，并无不当之处。(2)涉案店铺的外墙指示牌、折扣信息指示牌、销售票据、购物袋上使用的“FENDI”标识，这是被告益朗公司为了实现向相关公众告知其出售产品的品牌或告知参与折扣的品牌名称的目的，属于商标合理使用的范畴。(3)涉案店铺店内装潢上使用的“FENDI”标识，被告益朗公司仅仅是将带有“FENDI”标识的产品包装盒与产品共同陈列在产品陈列架上，并非作为店内装潢使用。这些产品包装盒系“FENDI”正牌产品的一部分，被告益朗公司再次出售这些产品时，有权为了实现销售目的，在合理范围内使用。况且被告益朗公司仅在部分产品的陈列架上使用这些包装盒，并未超出合理使用的范围，故上述行为并无不当之处。

    上海知识产权法院二审判决[(2017)沪73民终23号]认为：在店招上使用的商标或字号指示的是店铺的经营者，或者指示了店铺的经营者与商标或者字号权利人之间的授权关系。故在涉案店铺上单独使用“FENDI”标识，其实质仍是指向涉案店铺的经营者是芬迪公司，或者与芬迪公司存在商标或字号许可使用等关联关系。而益朗公司仅是涉案“FENDI”正牌商品的销售者，其与芬迪公司不存在任何关联关系，包括不存在商标或字号许可使用等关联关系，故益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为尚不属于善意和合理的使用。其次，善意的商标使用行为应当是必要的，其目的仅是在说明或者描述自己经营的商品。而涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，显然已经超过了说明或者描述自己经营商品的必要范围。在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”商标的行为，应当认为是在表明企业经营、管理者身份等服务类别上使用“FENDI”标识的行为，考虑到芬迪公司已经在第35类企业经营、企业管理的服务类别中拥有第G1130243号“FENDI”注册商标，因此，益朗公司的上述在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为，属于未经第G1130243号“FENDI”商标注册权人芬迪公司许可，在与第G1130243号“FENDI”商标核定使用的相同类别即企业经营、企业管理服务类别内使用“FENDI”标识的侵权行为，益朗公司应当就此承担相应的民事侵权责任。

    在PRADA商标侵权天津案[(2015)滨民初字第1515号]中，天津市滨海新区人民法院认为：本案中，虽然被告没有获得原告的商标授权，所销售的涉案品牌的商品不是直接来源于原告，但商品的国际流通具有多渠道、多环节性，原告对欧贸中心所售货品为真品并无异议，也未主张欧贸中心所销售的商品与原告授权的经营者在我国销售的产品在质量等级和品质方面存在实质性差异，被告通过正常的交易行为进口了涉案品牌的商品，履行了正常的进口报关手续，被告以平行进口方式取得原告的产品并在国内市场进行销售并未违反我国法律的禁止性规定，故对于被告经营的欧贸中心销售平行进口商品本身不构成侵权并无疑议。本案需要评价的是被告销售平行进口商品时在灯箱广告、货柜上方、室外广告使用原告商标的行为。欧贸中心在外墙上的广告罗列了包括涉案商标在内的20多个品牌的商标；在精品店展厅内集中销售包括“PRADA”、“MIUMIU”在内的众多知名品牌的商品，其在销售专区货柜上方使用了上述标识，符合零售者通常所采用的利用商标表明该区域在售品牌的基本形式；前台的背景墙也并非仅仅使用了涉案商标，而是并列了若干知名品牌的商标。欧贸中心上述使用商标的行为是为了在展厅内区分销售区域，标明该区域在售的商品品牌,指示欧贸中心销售的商品、服务的真实来源，而非为了使消费者产生混淆。虽然欧贸中心所售产品不是直接通过原告或者其授权中国销售的经营者取得，但是相关公众对于欧贸中心销售进口商品这一事实广泛知晓，以上指示性使用行为不会让消费者对于二者进入中国市场的不同途径产生混淆或者误认，不会使得欧贸中心购买涉案品牌商品的消费者产生欧贸中心与原告之间存在某种关联关系的误认。被告使用原告注册商标的目的正当，使用方式不会引起相关公众对于商品、服务来源的混淆，同时不会导致相关公众对于被告与商标权人存在关联关系的误认，系在必要、合理使用的范围内，不构成商标侵权。但是本院也注意到，被告经营的欧贸中心对于涉案商标的指示性使用，可进一步规范，比如在使用时进一步标注清楚其展销的系平行进口商品。

    被告在商场外墙上的“ETC欧洲名品直销节”广告并列展示的除了“PRADA”、“MIUMIU”，还有若干图形商标、图文商标，比如“VERSACE”、“BALLY”图文商标。由此可以看出，虽然原告的商标与字号相同，但该广告使用标识的行为指向的是商标而非字号。再纵观欧贸中心的宣传、营销模式，其使用涉案标识的目的、方式均指向商标，而非字号。其次，欧贸中心销售的产品系“PRADA”正品，且其所售产品与原告产品不存在质量等级、品质优劣的差异，其在销售推介时，必然要使用涉案的标识来标明在售品牌，向消费者指示商品、服务来源；欧贸中心在户外广告中使用“欧洲名品直销中心”、“欧洲名品直销节”等字样，也系为了对外宣传其与传统进口依托代理商不同，没有中间环节的经营模式，对此本院在第一个争议焦点中已有论述。故欧贸中心合理的营销行为不会“引人误以为是他人商品”，也不会让消费者误以为其与原告存在关联关系。

    在PRADA商标侵权新疆案[(2015)乌中民三初字第201号]中，乌鲁木齐市中级人民法院认为：1、被告在所经营的购物中心外墙及一楼店铺门头、两侧灯箱上使用涉案两个商标的行为是否侵犯了原告的商标专用权。本案中，虽然被告所销售的“PRADA”品牌商品并非直接来源于原告，但商品的国际流通具有多渠道、多环节性，原告对公证所购钱包是否为真品未提出异议，也未提出被告所销售的产品与原告在我国销售的产品在质量等级和品质方面存在实质性差异的抗辩，被告通过正当的交易行为进口了“PRADA”商品，履行了所售商品的进口报关手续，因此，被告以平行进口方式取得原告的产品并在国内市场进行销售并未违反我国法律的禁止性规定。

    如前所述，被告系从事服装鞋帽、日用百货等消费品的销售商，提供的是商品零售服务，被告在商场店铺内销售“PRADA”商品，有权使用“PRADA”商标直观地向消费者说明店铺内销售商品的品牌，这种使用应当是正当、善意、合理的使用，即对原告注册商标的使用方式不会引起相关公众对商品来源的混淆或误认，同时不会引起相关公众产生使用方与商标权人存在商业联系的误认。涉案商标系世界著名奢侈品牌，在消费者及行业内具有极高的知名度，原告在中国内地一直采取直营方式经营店铺，而且对店铺的选址亦有严格标准，被告作为百货经营者，对涉案品牌及经营模式应是知晓的。被告以店中店方式销售“PRADA”商品，虽然采取了商品零售者通常所采取的利用商标标明该区域在售品牌的基本形式，但由于其所售产品非通过原告或其授权中国销售的经营者取得，而是通过国际货物平行进口方式取得，即二者产品虽均根源于原告，但进入我国市场的途径、方式不同，所以被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系(例如品牌授权)的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴。被告的不当使用行为借助了原告涉案商标的商业声誉，损害了原告的商标权益，应当承担停止侵权的民事责任。为明确区分二者进入我国市场的不同途径，避免混淆与误认，被告在使用涉案商标时应在店铺醒目位置通过合理方式对此予以明示(如标注“本店销售平行进口之PRADA真品”)，规范商标的使用行为。

    2、被告在所经营的购物中心一楼店铺中使用“PRADA”文字的行为是否构成不正当竞争。被告所销售的商品是原告生产，如前所述，被告在其经营场所特定区域内销售“PRADA”商品，必然要使用“PRADA”商标来向消费者指示商品来源。虽然该商标同时也是原告的字号，但纵观同类销售场所及百货经营的模式，具体衡量被告的使用行为，其使用目的、方式均指向的是涉案商标，而非原告字号。被告在商场外墙上使用的是原告第G57029号图文商标，不能仅因该商标中包含“PRADA”字样即认定使用了原告的字号。因此，在本案被告所销产品系“PRADA”正品，且其所销产品与原告产品不存在质量等级、品质优劣的差异时，被告的使用行为并不会“引人误认为是他人商品”，即不会使消费者将所售“PRADA”品牌误认为其他品牌，故被告的行为未构成不正当竞争。

（二）笔者观点

    笔者并不认同“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”商标侵权案一审、二审判决，也不认同FENDI商标侵权案二审判决。理由很简单，无论是店招上使用商标，还是在店面装潢诸如墙面、货柜、收银台、VIP卡上使用，或者为推广商品在互联网上使用，其本质都是商品销售的一部分，仍然属于对商品商标的使用范围。35类的广告是为他人提供广告服务，与为销售自己的产品做广告有本质的区别。无论是基于商业习惯，还是基于消费者的购物常识，特定品牌专卖店的店招，都指向了所销售商品的品牌，即便商标与企业字号相同，也并不指向字号。店招已经完成了从字号到品牌的转变。

    “商标指示性使用”并没有形成一个统一的概念。北京市高级人民法院《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（二）》对此问题的认识是：关于平行进口是否构成侵害商标权的问题。商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。

    上述意见提出了商标指示性使用，并且把平行进口中商标的使用归结为指示性使用，但并没有解释什么是指示性使用。不过，上述意见很好地阐述了平行进口之所以合法的法理依据，对于处理平行进口问题具有重要的意义。

    指示性使用应当是商标合理使用或正当使用的内容之一。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下称《解答》）第26条明确了正当使用商标标识的构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。《解答》第27条归纳了正当使用商标标识的行为：（1）使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的；（2）使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；（3）在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的；（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；（5）使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的；（6）其他属于正当使用商标标识的行为。

    从《解答》的概括来看，指示性使用应当是为了说明或描述自己的商品而进行的善意使用，使用行为所产生的结果并不指向自己的商标。

    回归到平行进口案件，产品本身的使用是商标权人自己的使用，并非平行进口商或销售商的使用，因此，针对产品本身的商标使用行为不具有可责性。经销商在销售商品的过程中，在店面招牌、店铺装潢、公众号等网络推广、商场的指示牌、宣传册等使用与商品上所附着的商标相同的商标的行为，都是为了销售商品的需要。对于商标的使用范围，不应给予过多的限制，用合理和必要来给予限制也并不合理。还要经销的使用行为让消费者意识到是在销售商标权利人的产品，而不是将所使用的商标与自己对应，也就是说不存在混淆问题，则这种使用就是合理的。很难想象，销售一个品牌的产品，在店招上都不许使用商标，销售该如何开展。

总结：1948年关税与贸易总协定（GATT）出现，1995年WTO成立。时至今日，多边贸易体制取得了长足的进步。自由贸易原则是多边贸易体制的基本原则，该原则使贸易壁垒不断减少，使贸易更自由。关税壁垒是主要的贸易壁垒，而关税壁垒之外，知识产权是主要的非关税壁垒。随着关税壁垒的逐步解决，非关税壁垒必将成为发达国家保护本国利益的重要手段。平行进口是国际贸易发展的必然结果，是大势所趋。中国针对平行进口的司法实务，应当更加包容，允许平行进口。